Dr. Héctor. G. González Cabrera
El lavado de activos: delito sin víctima y exceso de estado
Ya nos hemos pronunciado sobre la creación política/jurídica del lavado de activos y como el Estado se ha aprovechado de ello para inmiscuirse en las finanzas, intimidad, privacidad y vida de los ciudadanos, estableciendo desmesuradas obligaciones en transacciones, limitando derechos y estableciéndose un verdadero panóptico sobre el hombre de a pie mientras en forma oblicua demuestra su escasa capacidad para perseguir y castigar los delitos cuyo producido pretende incautar (gravar).
Hoy, vamos a meternos más adentro del debate, quizás más técnico y partir con una premisa polémica: el lavado de activos es un delito sin víctimas.
Sin pretender relativizar un fenómeno estrechamente asociado al crimen organizado, pero partiendo desde una perspectiva de que es delito aquello que daña o lesiona derechos ajenos, y adelantando que, si no hay víctima no hay delito, en el lavado no aparece una víctima real y tangible, por ningún lado.
El bien jurídico protegido, muchas teorías para justificar la construcción.
Cuando nos enfrentamos a delitos, podemos distinguir la existencia de dos tipos, los naturales, aquellos cuya existencia y castigo se presentan con tal obviedad que resulta indiscutible que se persiga a quien ataque la esfera individual protegida, así están los delitos contra la vida, libertad y propiedad.
Por otro lado, hay delitos creados a medida o artificiales, con víctimas difusas o con víctimas impuestas a bases de política criminal o teorías jurídicas, las cuales son esforzadas y estiradas como chicle para encajar en lo que se pretende defender -castigar, prohibir-. Siendo denominador común en todos ellos que bien jurídico protegido es vago, colectivo o simbólico, no susceptible de identificarse con una víctima real.
En este segundo escalón se encuentran delitos como el de enriquecimiento ilícito, donde no se prueba un daño o víctima, castigándose la desproporción entre patrimonio e ingresos, presumiendo delito sin hecho base, invirtiendo la carga de la prueba, o, las normas que penalizan la tenencia para consumo o el intercambio voluntario de drogas no protegen un bien jurídico individual claro. Se invoca la salud pública como bien protegido, pero es un concepto difuso que justifica el paternalismo estatal.
Así podría agregar un etcétera tan extenso que escapa a estos fines. Y obviamente, el lavado de activos, cuyo bien jurídico es incierto. Se lo vincula alternativamente con la administración de justicia, la economía, el orden público o la transparencia financiera. Ninguna teoría identifica una víctima concreta ni un daño directo.
Estos hechos solo demuestran que el derecho penal moderno ha expandido su frontera hacia la moral, la política y la administración, delitos de nueva generación al decir de Jesús Silva Sánchez, perdiendo su fundamento original de proteger a las personas frente a agresiones reales
Entonces, ¿Cuál es el bien jurídico protegido en delito de Lavado de Activos?
Para el lector que desconoce sobre la materia y se enfrenta a esta pregunta debe suponer, con total legitimidad, que este tema tiene que estar resuelto, porque desde la prensa se ha dicho que el lavado de activos es un monstruo que ataca los cimientos del Estado y castiga la economía favoreciendo a narcotraficantes.
Sin embargo, la respuesta no es unánime, distintas legislaciones y doctrinas han intentado poner su impronta para identificar el bien jurídico que se pretende proteger.
Así, hay quienes dicen que lo que se defiende es la Administración de Justicia, porque el lavado dificulta rastrear y castigar delitos precedentes, en una especie de encubrimiento agravado; otros refieren a que se protege el Orden Socioeconómico y la Transparencia del Sistema Financiero, porque ese dinero “sucio” distorsiona la economía formal, minando la confianza en los círculos legales de dinero; o, que se protege la Seguridad Pública, porque el lavado sostiene redes criminales, amenazando el orden jurídico y moral de la sociedad.
En cualquier caso, la justificación es la intervención penal, pero ninguna teoría (mucho más desarrolladas que ese escueto párrafo) logra realmente identificar una víctima concreta, existiendo como dice Roxin, un bien jurídico difuso, donde en realidad la “victima” es la sociedad en su conjunto, una salida elegante a un tema que no encuentran una verdadera respuesta.
En términos sencillos, cuando se castiga un homicidio lo que se protege es el bien jurídico vida; cuando se castiga un hurto o estafa, lo que se protege es el bien jurídico propiedad; pero cuando se castiga el lavado de activos, ni la doctrina ni la ley sabe a ciencia cierta qué bien jurídico se castiga.
Un delito sin víctima y un Estado vigilante.
El hecho de que haya tantas teorías que buscan legitimar y en forma tan dispar la persecución del lavado de activos nos debe interpelar a premisas como si el bien jurídico no puede definirse con precisión, quizá entonces no exista en sentido estricto.
El lavado se presenta entonces, como un delito sin víctima real que necesita inventar una víctima abstracta para justificarse. Convirtiéndose en un delito de peligro presunto, cuya existencia depende más de una ficción jurídica y política que de un daño demostrable.
Esto no hace más que probar que se trata de una construcción política antes que jurídica, interponiendo el axioma que tanto pregona la izquierda nacional, lo político sobre lo jurídico.
El Estado necesita afirmar que protege algo, sea la justicia, la transparencia, la economía, para justificar una persecución que en realidad busca controlar el flujo de capitales y la privacidad económica.
Partiendo del principio de no agresión de Ludwig von Mises, el derecho penal debe ser guardián del orden natural de la cooperación humana, no debe utilizarse como un instrumento moral del Estado para castigar a las personas. En esas premisas, entendemos que el lavado de activos no es en sí mismo una agresión contra nadie en particular, no se viola la propiedad ni daña a terceros. De haber existido daño, este se produjo mucho antes, en el delito original (delito precedente), en consecuencia, se debe atacar ese delito, la estafa, el secuestro, etc., penalizar el lavado en la óptica jurídica política en base a la teoría misesiana sería castigar dos veces, el hecho original y el consecuente aspecto económico.
En el fondo, este tipo de delito revela una especie de confusión moral, porque el Estado se pone en garante de la virtud purificando el dinero, pero no se advierte que ese dinero es valor de cambio y no conoce de culpas, una analogía clara de la teoría de la regresión.
Pasando en limpio, criminalizar el movimiento de dinero supone confundir justicia con control, y cuando el Derecho se vuelve instrumento de control, deja de proteger la libertad y la convierte en obediencia controlada.
Podríamos ir más allá y avanzar desde una óptica anarcocapitalista, y partiendo de Murray Rothbard el delito de lavado de activos pierde totalmente su sentido, ya que, si no hay violencia ni fraude, el acto es legítimo.
La violencia no está en lavar dinero, en transformar el producido del delito original en bienes y servicios distintos, lavar dinero, es ejercer la propiedad sobre lo propio, que sí fue obtenido de manera ilícita y si debe castigarse el origen, pero no la consecuencia.
Incluso desde esta óptica, si se quiere penar el lavado, debería comenzarse por el Estado cuando “redistribuye” la riqueza que le es arrebatada por la fuerza a las personas mediante la coacción tributaria, estableciéndose así una doble moral.
En consecuencia, las normas antilavado, son una excusa para violar la privacidad económica y mantener a los ciudadanos bajo sospecha permanente, apareciendo nuevamente la idea del delito sin víctima. El Estado, en lugar de perseguir el daño real, crea peligros abstractos para justificar su expansión. No hay víctima que reclamar, solo un pretexto para el control.
Aun si partimos desde históricos y aclamados penalistas como Claus Roxin y Günther Jakobs, la posición de Mises toma más fuerza y resulta aún más compartible.
Roxín habla de “víctima difusa”, por tanto, solo se demuestra el afán recaudatorio y punitivista del lavado, porque una víctima difusa no es víctima concreta, ubicando la figura en un lugar antiético. Todas las acciones humanas tienen consecuencias, pero no todas deben ser penadas por el Estado.
Jakobs y su teoría del enemigo ubican al lavador como un sujeto peligroso, entonces no se castiga lo que se hace, sino lo que se es, se castiga a la persona y no al delito, se disuelve al individuo en una masa vigilada, en ese punto ya no hay justicia, sino administración del miedo y voracidad fiscal escondida detrás del acto penado.
A modo de conclusión.
Que existan tantas teorías sobre el bien jurídico protegido en el lavado de activos solo demuestra la debilidad existente sobre el monstruo creado detrás del lavado, cada una de estas busca justificar un vacío que el delito mismo no puede colmar.En ausencia de una víctima clara, el derecho penal del lavado de activos se sostiene sobre una ficción moral que confunde el riesgo con el daño, una creación del Estado para expandir su poder bajo la apariencia de honestidad.
El lavado de activos, más que un problema jurídico, es un espejo moral, refleja la tendencia estatal a sacrificar la libertad de los ciudadanos en nombre de la seguridad nacional. Sin advertir que la seguridad no se impone con leyes que recortan autonomía personal y financiera, sino con libertad y responsabilidad.
En definitiva, podría haber víctima difusa, pero no delito sin daño, y cuando el Derecho se olvida de esa diferencia, y busca justificar o inventar el daño, el verdadero lavado ocurre en su propio lenguaje, se blanquea el autoritarismo bajo la apariencia de justicia.
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